摘要：共同过失，是共同罪过的一种形式。我国刑法第25条有规定，二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处。此种表述并未否认共同过失犯罪之现象，而是规定共同过失犯罪不按照共同犯罪予以处罚。针对共同过失犯罪是否应负共同犯罪的责任，各国刑法中规定各不相同，学者们也各有说法。为此，拟将我国学界的主要观点以及德、日等国主要学者的观点相比较，进一步明晰共同过失犯罪。
关键词：共同犯罪；共同过失犯罪；共同过失正犯
中图分类号：D924.1文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）11-0020-03
作者简介：李军艳（1988-），女，汉族，河北邯郸人，暨南大学，硕士研究生，研究方向：刑法学。
一、不同国家与地区关于共犯与过失共犯的比較
共同犯罪之复杂性决定了其比单独个人犯罪具有更严重的社会危害性。“人们在行为时一般不是单独进行的，而是与其他人共同进行，犯罪行为的实施也是如此。”①
（一）我国关于共同犯罪与共同过失犯罪②的争论
我国刑法对共同犯罪的定义有明文规定，学界对此有不同的看法。有学者认为，我国现行刑法的规定否定了过失的共同犯罪，包括过失的教唆犯与帮助犯及过失的共同正犯。张明楷教授、陈兴良教授等即持此观点。也有学者认为我国刑法并未否认这种犯罪现象的存在，仅是不以共同犯罪处罚。“‘二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处’即承认有共同过失犯罪，同时又明确它不能与共同犯罪实行同一处罚原则，可见，共同犯罪与共同过失犯罪是并行不悖的。”③阴建峰教授、林亚刚教授等亦持此观点。更有学者主张在现行刑法规定之下，通过解释将过失共同犯罪包括在内。如冯军教授主张区分概念，即“过失共同犯罪”与“共同过失犯罪”是不同的。吴情树教授主张的区分竞合过失与共同过失和冯军教授提出的区分过失共同犯罪与共同过失犯罪一致。张明楷教授也尝试其他的解释方法，如将刑法第25条第一款规定的“共同犯罪”仅指教唆犯与帮助犯，或将25条第1款中的“共同故意犯罪”解释为“共同有意识的犯罪”，就可以包含过失共同正犯的情形。
过失犯罪是否可以成立共同犯罪，学界亦有争论。持犯罪共同说者主张，两人以上共同实现特定犯罪的场合就是共犯。即认为共同犯罪除行为共同外还要有犯意联络。行为共同说者认为，共犯仅指实施犯罪行为上共同，是否有犯意联络并不重要。④侯国云教授认为共同过失犯罪人可以分为过失实行犯、过失教唆犯与过失帮助犯，也就是既承认过失的共同实行犯，也承认过失的教唆犯与帮助犯。持反对观点的，如张明楷教授则认为，主张过失的共同正犯的观点具有合理性，但不应承认过失的教唆犯与过失的帮助犯。
（二）日本的共同犯罪
日本刑法典第六十条有规定，两人以上共同实行犯罪的，都是正犯。“所谓正犯，是和狭义的共犯即教唆犯以及帮助犯相对的概念。”⑤“所谓共犯，是指不亲自动手实施符合构成要件的行为，而是通过教唆或帮助正犯的方式来参与正犯的行为，换句话说，是通过正犯的实行行为来参与犯罪的实现。”⑥在共同正犯的场合，共犯人全部都是按单独正犯处罚。山口厚教授认为共犯的类型包括共同正犯、教唆和帮助，即广义的共犯，因“即便是共同正犯，在就其本身而言并未满足基本的犯罪构成要件却被作为处罚对象这一点上，和教唆、帮助是相通的。”⑦
在正犯与共犯的区别标准来看，日本学者多批判主观说与客观说，限制的正犯概念与扩张的正犯概念，而对于行为支配理论，大谷实与大塚仁等学者亦持批判态度。“根据看法，关于教唆行为、帮助行为，也并非不能说教唆者、帮助者就没有行为支配。作为区分正犯与共犯的标准，很难说这个立场是充分的。”⑧山口厚教授根据责任类型，认为“单独犯以及共同正犯是‘一次责任’类型。与此相对，以正犯的存在为前提、属于从属的参与形态的教唆、帮助则可以说是位于此等‘一次责任’类型背后的派生的、从属的‘二次责任’类型。”⑨
关于共犯的共同性这一根本问题，各学者各有见解。“从重视构成要件论的立场出发，认为各个参与者的犯罪行为只要在构成要件上重合的限度内就是共同正犯的部分犯罪共同说是正确的。”⑩持此观点的还有大塚仁教授等。山口厚教授则认为，“行为共同说认为，在各个共同者通过共同的行为而实现了对应的于各自故意的犯罪的场合，就能肯定成立共同正犯，这样的理解是妥当的。”○11西田典之教授亦认为行为共同说更为妥当。
对过失犯承不承认共犯，也是和上述争议有关的问题。这一点上，日本刑法中没有像我国刑法的明文否定的规定，所以需要通过解释加以解决的。“从来，在犯罪共同说的立场上，共同实行的意思是行为人就特定的犯罪以故意为共同，因而，一般只对故意犯承认有共同正犯。另一方面，在行为共同说的立场中，共同实行的意思只要是共同进行犯罪行为的意思就够了，因此，认为既可能存在过失犯的共同正犯，也可能存在故意犯与过失犯的共同正犯。”○12日本最高裁判所将曾经的判例作出改变，肯定了过失的共同正犯。以此为契机，日本判例中过失共同正犯肯定说占支配地位。行为共同说对过失犯的共同正犯是肯定态度。但仍否认存在过失教唆和过失帮助。犯罪共同说也开始改变立场，承认过失共同正犯。但也有学者有不同观点，如佐久间修教授认为，“过失犯的教唆犯和帮助犯不能成立犯罪，因为立法有明文规定，但是对过失犯的故意教唆与故意帮助，我认为可以从解释论上存在。”○13
（三）德国的正犯与共犯
德国刑法上区分正犯与共犯。所谓正犯是指单独完成了犯罪行为全部构成要件要素的人。德国刑法典区分正犯与同时正犯，共犯则处于构成要件之外，包括教唆犯与帮助犯。教唆犯是指“故意教唆他人实施故意违法行为”之人；帮助犯是指“对他人故意实施的违法行为故意予以帮助”之人。因此，德国刑法上的共犯是不包括过失教唆和过失帮助的。
德国刑法典对正犯与共犯的区分是以限制的正犯概念与客观的共犯理论为标准，但是该标准遭到大多数学者的批判：它完全没有将间接正犯包括在内，对于共同正犯，也只是将那些至少实现一部分构成要件的共犯包括在内。○14但是该理论是与现行刑法的主要以客观描述和限制的构成要件组成的结构原理相矛盾的。”并且纯主观的判断缺乏客观的可操作标准，导致法官自由裁量权过大。因此刑法学家洛伯创立了行为支配理论，刑法学家罗克辛对该理论作了改进，该理论在德国今天的刑法学界具有领导地位。依据该理论，“亲自地、负完全责任地实现所有构成要件要素总是可能构成正犯；在一定条件下，构成要件也可以由虽然没有实施形式意义上的构成要件该当的行为，但尽管如此仍受行为支配或参与行为支配的犯罪参与人来实现。”○15刑法学者李斯特对此亦有概括，“如果不是让一个故意犯罪行为人实现构成要件，而是自己违法地有责地因实现构成要件而破坏或危害法益的，是正犯。”○16
因此，如果数人由于无意识的过失而共同实施犯罪行为的，不可能区分正犯和共犯，因为所有参与人均以同样的方式缺乏对构成要件该当结果的预见。“如果数人共同导致了构成要件该当的结果，而又没有共同的犯罪决意，是同时犯。”○17该同时犯的含义远大于我国刑法意义上的同时犯。“利用负完全责任之人的过失行为实施故意犯罪的同样是同时犯。”○18
综上所述，德国刑法上的共同犯罪仅指故意的共同犯罪，过失的共犯不包含在内。
（四）我国台湾地区的正犯与共犯
“故意犯罪有由个人单独违犯之单独正犯，亦有由二人以上之多数人共同违犯之共同正犯。行为人有仅唆使他人实现构成要件之教唆犯，亦有仅帮助他人实现构成要件之帮助犯。”○19刑法为了妥当评价各种不同的参与犯罪的方式或者实现犯罪方式的行为人的刑事责任，创造出了正犯与共犯两种类型。共同正犯“即二个以上之行为人，彼此有犯意之联络与行为之分担，而共同违犯犯罪。”○20
我国台湾学者认为台湾的现行刑法是不承认过失的共同正犯以及过失的教唆犯与帮助犯的。“过失犯虽然对共同实行的自然行为有意思之联络，但却不可能具有共同犯罪之意思联络，因而否定过失的共同实行犯。”○21学者们对于过失共同犯罪的处理亦有见解，“两个以上的行为人由于各自的过失行为，而在同时同地，破坏同一个法益者，则构成过失的平行正犯，虽各个行为人均为过失行为的正犯，但并不成立共同正犯，而各自就其因果关系与客观归责问题判断之。”○22举例如，建筑工人甲乙疏于注意，共同从房顶丢下横木，将路人丙砸死。甲乙即为共同过失行为的平行正犯。又如，甲驾车不慎擦到骑摩托车的乙，乙倒地后被后面超速行驶的丙撞死，甲丙则为单独过失行为的平行正犯。判例也表明，对于这些情况，各自科以过失犯之刑即可。
二、承认过失共同犯罪的必要性及其处罚规则
通常来讲，承认过失共同犯罪的存在即认同其共犯性，则亦应按照共犯处罚。
（一）承认的必要性
过失共同犯罪是客观存在的。否认其存在者主要认为，过失犯以无意识为本质，对于意识部分而言，是不具有以意思联络为基础的配合实行的意思，而且刑法规定即否认了过失共同犯罪。首先，意思联络不能只限为故意，只要就共同实行行为有一般意义的意思联络就可以，即明知对方在做什么并认可其作为。“若有共同地实施过失犯的‘实行行为’的意思的话，其作为‘意思疏通’的内容来说就足够了。”○23其次，基于规定而否认无疑是不恰当的，从司法实践来看，由于共同过失导致犯罪的案件在生产作业和职务活动中较为常见。并且有些过失犯罪需要将各人的过失行为视作一个整体才可能对犯罪人的过失行为进行刑法评价。如医生A由于疏忽给病人开了超过正常剂量的药液，该剂量的药液在正常输液速度下会引起病人不适，但不会导致病人死亡，如果输液速度过快则会导致病人死亡。同时正常剂量的药液在输液速度过快时也只会引起病人不适而不会导致死亡。然而护士B由于疏忽，使输液速度过高，导致病人产生严重的药物反应死亡。在此案例中，单独看A与B的行为都不会产生致人死亡的后果，是二人过失行为的相互配合、相互促进导致了结果的发生。拙见认为，我国刑法并未否认客观存在的共同过失犯罪的现象，而只是明确过失共同犯罪与共同犯罪不实行同一处罚原则。
在认可过失共同犯罪客观存在的基础上，是仅认可过失的共同正犯，还是亦认可过失的教唆犯与帮助犯的争论上文已有提到。笔者认为，“教唆”与“帮助”首先是故意的，过失犯因不可能存在教唆故意或帮助故意，且亦无故意为教唆行为或帮助行为的情事，故亦不可能成立过失的教唆犯或过失的帮助犯。”○24以过失的教唆为例，甲让乙把面前的一堵墙推倒，乙照做（不知墙后有人），压死了墙后的丙。此时对于甲是否处罚应分不同情况。当甲明知墙后有人的情况下，甲系故意杀人罪的间接正犯。甲不知墙后有人，且甲乙无共同劳作或隶属等关系，此时若乙是完全行为能力人，则乙自己有判断能力、辨别能力与注意义务，乙应当为自己的过失实行行为负全责，无须追究甲的责任。若甲乙之间有监督指导等关系，则依刑法规定追究甲的监督过失等责任。因此，过失的共同犯罪应当仅指过失的共同正犯，即过失的共同实行犯。
（二）过失共同正犯的成立条件
成立过失共同正犯，第一，法律上有防止风险结果发生的共同的注意义务。“这一场合的注意义务的内容，不但包括要关照不要因为自己的行为发生构成要件的结果，还包括也要关照不要因为其他共同者的行为而发生构成要件的结果。”○25且共同者必须处在同一法律地位上，如共同汽车的驾驶员与售票员之间因法律地位不同，注意义务也是不同的。因此便排除了过失的同时犯的共同正犯性。第二，发生了违背注意义务的事实，该事实是基于相互利用相互補充的关系的。第三，各行为人在违背注意义务上存在过失的心态。具体是哪种过失，在所不问，不影响过失共同正犯的认定。
（三）过失共同正犯的处罚规则
在承认过失共同犯罪现象存在的前提下，是否应该对其适用共犯的处罚规则，争议颇大。我国刑法明文规定对于过失共同犯罪依过失的单独犯分别处罚。对此学界有认同有反对。认同者主要认为，共同过失的犯罪的行为人因主观上不存在犯意联系，其社会危害性要小于共同的故意犯罪，依罪刑相适应的原则，应当分别定罪处罚。亦有学者认为，刑法以处罚故意为原则，以处罚过失为例外，若是对过失共同正犯依共同犯罪处罚会动摇此原则。对此反对者认为，通过对过失共同正犯的因果性、正犯性以及过失予以严苛的认定，是可能防止惩处范围的不当扩大的。“对于高度危险的共同行为，在作为单独犯的场合，即便是轻微的过失，也可能导致重大犯罪结果的发生，因此，将其作为共同行为人整体的行为来把握，不仅处罚得当，而且从预防犯罪的角度来看，也有必要。”○26反对者还主张，如果过失共同正犯不依共同犯罪处理，可能导致部分案件处理不公。尤其是当二人以上共同实施危险行为导致了结果的发生，但不能确定是谁的行为实际上导致结果发生时，不同的处理规则会得出完全不同的结果。综上所述，只有将共同过失正犯作为共同犯罪整体而非并存的单独过失犯罪时，才有利于避免对犯罪人刑事责任评价不全面的情形。因此有必要在立法上明确过失共同正犯的共同犯罪性。
[注释]
①耶赛克，魏根特.德国刑法教科书[M].北京：中国法制出版社，2009：775.
②如无特别说明，下文中过失共同犯罪与共同过失犯罪是同一概念.
③孙国祥.论共同过失犯罪[J].社会科学研究，1993（4）.
④侯国云.刑法理论究探[M].北京：中国政法大学出版社，2005：161.
⑤大谷实.刑法总论[M].北京：法律出版社，2003：298.
⑥大谷实.刑法总论[M].北京：法律出版社，2003：300.
⑦山口厚.刑法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2011：295.
⑧大塚仁.刑法概说（总论）[M].北京：中国人民大学出版社，2003：264.
⑨山口厚.刑法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2011：295.
⑩大谷实.刑法总论[M].北京：法律出版社，2003：302.
○11山口厚.刑法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2011：304.
○12大塚仁.刑法概说（总论）[M].北京：中国人民大学出版社，2003：252.
○13马克昌，莫洪宪主编.中日共同犯罪比较研究[M].武汉：武汉大学出版社，2003：289.
○14耶赛克，魏根特.德国刑法教科书[M].北京：中国法制出版社，2009：785，786.
○15耶赛克，魏根特.德国刑法教科书[M].北京：中国法制出版社，2009：788.
○16李斯特.德国刑法教科书[M].北京：法律出版社，2006：360.
○17耶赛克，魏根特.德国刑法教科书[M].北京：中国法制出版社，2009：823.
○18耶赛克，魏根特.德国刑法教科书[M].北京：中国法制出版社，2009：824.
○19林山田.刑罚通论[M].北京：北京大学出版社，2012：203.
○20林山田.刑罚通论[M].北京：北京大学出版社，2012：207.
○21郭君勋.案例刑法总论[M].台湾：台湾三民书局，1985：463.
○22林山田.刑法通论（下）[M].北京：北京大学出版社，2012：126.
○23山口厚.刑法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2011：360.
○24林山田.刑法通论[M].北京：北京大学出版社，2012：127.
○25山口厚.刑法總论[M].北京：中国人民大学出版社，2011：363.
○26大谷实.新版刑法总论的重要问题[M].北京：中国人民大学出版社，2008：394.
[参考文献]
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